A presidente da República Dilma Rousseff sancionou a Lei nº 12.744 que normatiza os contratos de locação de imóveis comerciais sob encomenda, os contratos” built to suit”.
A norma acrescentou o artigo 54-A à Lei de Locações, eliminando de maneira definitiva os riscos jurídicos que travavam o uso, em larga escala, desse tipo de operação no Brasil por falta de segurança jurídica advinda da ausência de previsão legal.
O Projeto de Lei original (PL nº 6562, de 2009- deputado Carlos Bezerra) sobre a matéria, visava simplesmente afastar da Lei Locatícia os contratos built to suit. Entretanto, o Projeto Substitutivo aprovado (PL nº 356, de 2011 – deputado. Julio Lopes) foi no sentido inverso, ou seja, incluiu na Lei de Locações os contratos built to suit.
As operações denominadas built to suit vêm sendo utilizadas desde a última década no Brasil, atraindo fundos e investidores ávidos por ativos de longo prazo. Conceitualmente são operações em que o locador, a pedido e sob encomenda de uma locatária, compra um imóvel, projeta-o e nele constrói, especificamente, para atender as necessidades da locatária. Esta se compromete, em contrapartida, a remunerá-lo por meio de um contrato de aluguel de longo prazo (de oito a 15 anos).
Um dos fatores de atratividade desse tipo de operação para as partes envolvidas é o fato de a usuária/locatária não imobilizar seus recursos financeiros para a aquisição do terreno e construção de suas instalações.
Em razão da ausência de previsão legal, dentre as várias particularidades desses contratos, duas sempre trouxeram grande insegurança jurídica: a que obrigava a usuária/locatária a renunciar expressamente ao direito de pleitear a revisão dos aluguéis (art. 19, da Lei nº 8.245/91) e a que impunha à usuária/locatária uma multa contratual a título de prefixação de perdas e danos no valor igual ao número dos aluguéis vincendos em caso de desocupação antecipada – com base nos artigos 412 e 473 do Código Civil.
Essas sempre foram condições essenciais para a estruturação e financiamento das operações built to suit, sem as quais não haveria a possibilidade de criar um crédito imobiliário de longo prazo atrativo ao mercado de capitais (Lei nº 9.514/97).
Os contratos built to suit em nada ofendem as leis de ordem pública
Com a promulgação da Lei nº 12.744, o empreendedor/locador terá a segurança jurídica necessária de que a usuária/locatária: (i) cumprirá o prazo da locação, ou pagará uma multa equivalente (54-A parágrafo 2º), mesmo que desocupe antecipadamente o imóvel (segurança do fluxo de recebíveis) e (ii) não poderá pleitear a revisional dos aluguéis a valores de mercado (54-A parágrafo 1º).
O Poder Judiciário vinha reconhecendo, mesmo que timidamente, que esses tipos de contratos (built to suit) são personalíssimos – o que confirma a prevalência do acordo firmado entre as partes, no caso de renúncia da revisional da locação (Ag. 790.333-00/4, Ag. 787.154-00-3 e Ap.Civ. 992.08.037348-7TJ/SP).
Entretanto, pela falta de normatização legislativa e como forma de mitigar possíveis questionamentos judiciais, nos últimos anos, os operadores deste mercado passaram a estruturar essas operações por outros meios: a instituição da cláusula arbitral em razão do vácuo legislativo existente (Lei 9.307/66) e a utilização da concessão do direito real de superfície (Lei nº 10.257/01) – o que desvirtua tal tipo de operação.
O fato é que este tipo de modalidade tem crescido exponencialmente em todo o país, e sua regulação vinha sendo pleiteada por todos que operaram neste tipo de mercado.
Nesse sentido, acertou o legislador ao implementar tal mudança, pois a partir da promulgação da lei, toda locação comercial na qual o locador “adquira, construa ou reforme substancialmente, por si mesmo ou por terceiros, o imóvel, indicado pelo pretendente a locação, locando-o por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo” (art. 54-A, caput).
Certamente, pode-se questionar a opção legislativa empregada, pois o projeto original estabelecia a não incidência da Lei de Locações aos contratos built to suit, preferindo discipliná-los por meio do Código Civil como contratos atípicos, tendo os artigos 412 e 473 como basiladores do direito do locador em estabelecer a multa compensatória proporcional ao tempo do contrato.
O Código Civil autoriza as partes a definir elevados valores para cláusula penal, tendo em vista a natureza, a finalidade do negócio e a função social do contrato. Somente se a penalidade for manifestamente excessiva é que poderia haver revisão, aplicando-se, então, o artigo 413 do Código Civil.
Inegável que a terminologia estabelecida no artigo 473 do Código Civil (“uma das partes houver feito investimentos consideráveis”) se encaixa melhor nos conceitos do que venha a ser um contrato built to suit do que a utilizada na Lei 12.744 – que estabelece que a simples aquisição, construção ou substancial reforma dará direito ao locador exigir da locatária multa contratual por desocupação antecipada no valor total do contrato de aluguel.
Com a nova Lei, corre-se o risco de se criar um desequilíbrio em um mercado de locações comercias já estabelecido. Cria-se a possibilidade para que empreendedores imobiliários estabeleçam multas à locatária por desocupação antecipada em patamares muito superiores aos das regras anteriores, bastando para isso comprovar que antes da locação houve aquisição, construção ou substancial reforma com a anuência da locatária.
Somente por meio de futuros litígios é que se poderá mensurar se a decisão de utilizar a Lei de Locação para normatizar tais contratos foi acertada. Até lá, o mercado locatício comercial passará por uma fase de adaptação e testes que definirão os patamares da multa.
Embora louvável a iniciativa de normatização, seria preferível apostar no projeto de lei originário.
Os contratos built to suit em nada ofendem as leis de ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito e poderiam ser normatizados pelo Código Civil, não por uma lei especial de locações. Nota do Editor:
Autor: Rodrigo Ruete Gasparetto
Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade São Francisco. LL.M in International Business Transaction pela American University (Washington/DC). Mestre em Direito Comercial pela PUC/SP
Fonte: Valor Econômico
Fonte: Valor Econômico
Nota do Editor:
Clique no link abaixo para ler a Lei 12.744 de 19 de Dezembro de 2012:
Pelo lado do investidor, este busca o retorno dos investimentos alocados no projeto e a remuneração pelo uso do imóvel, cuja principal característica é a exigibilidade da permanência do usuário, associada às previsibilidades e segurança do fluxo projetado, o que permite a securitização deste contrato, através da distribuição de títulos a investidores, que terão como lastro o pagamento das parcelas contratadas. No que se refere à formatação contratual deste instrumento, deve ser entendida como uma nova modalidade locatícia, onde os contratantes estabelecem suas obrigações antes mesmo do início da construção, cuja principal característica talvez seja o período longo e atípico estabelecido, normalmente compreendido entre 10 e 20 anos.(Excerto do texto de SM BROKER'S CONSULTORIA)
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